筆者將近有10幾年沒有摸過刑事訴訟法了，近日受本報「獨家調查站」請託，針對日前某個鬧上新聞版面的殺人案件，進行個案研究。驚訝的發現，台灣近十年來刑事訴訟法雖然幾經更迭，但十幾年前便遭學界詬病的犯罪嫌疑人在「偵查中的強制辯護權」這個基本人權，仍然在「偵查不公開」等鐵律之下，持續地受到漠視。
談論「偵查中的強制辯護權」問題之前，我們須先了解，為何在偵查中針對若干種類的案件的犯罪嫌疑人或被告，強制聘請律師為其辯護這件事很重要。這個問題可以分兩的面向來談。
首先，所有的偵查行為都是在犯罪之後才進行蒐證，因此除非犯罪嫌疑人或被告主動配合，不然的話，檢警單位透過蒐證的過程重現犯罪的過程，當然存在誤判或先入為主的風險。例如火災案件，報案人在119的電話中描述在哪邊看到起火，這段描述對於火災鑑識報告中，「起火處」的判斷就有很大的影響力，但火場中可能因為風向不同，導致報案者看到的起火處，不是真正的起火處，這種案例中，如果後續的火災鑑識手段不精細、偏執或因經費不足而草率，都有可能造成冤案。因此在偵查中讓犯罪嫌疑人或被告，對檢警調的蒐證行為，具有一定程度的防禦權，是很重要的。
再者，任何人的思維都會受到概念框架(Conceptual Framework)所縛，也就是借助過往的經驗來對當下的事物進行判斷，時間一久、案例一多，便很難察覺自己其實充滿偏執，而偏執恰恰是造成冤案的淵藪。因此，偵辦案件時不乏有檢警調人員認為被告或犯罪嫌疑人「刁頑、犯後態度惡劣」，進而將之屈打成招的案例。
人不是神。這點不論法官或檢警調人員都一樣。因此我們在刑事訴訟法上，談論被告的防禦權時，往往會從「武器平等」這個概念著手，對強制辯護權等訴訟上的基本權進行闡釋。
那麼問題就來了。
關於強制辯護權，現行的條文規定在刑事訴訟法第31條：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：一、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。二、高等法院管轄第一審案件。三、被告因身心障礙，致無法為完全之陳述。四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定。六、其他審判案件，審判長認有必要。」也就是說，針對6種情況，被告在「審判中」是享有強制辯護的待遇的。
被告在「審判中」是享有強制辯護的待遇的。
有沒有看到這四個字？「在審判中」…
於是接著會想到，從警察把人捉走到被告看到法官這段期間，可能長達數個月，例如今年的兩大羈押案，鄭文燦跟柯文哲都先後被羈押超過2個月。這段期間如果犯罪嫌疑人或被告沒有自費聘請律師，那幾乎是赤手空拳地要跟國家機器這個巨獸上場打擂台了。
「武器平等」不應該是像包公先將人犯打50大板之後，或者把狗頭鍘、虎頭鍘放在衙門外讓刁民看得到的情況下來談論的。
學理一點的說法是：「由於刑事程序並非到了審判時才開始，而是從警察偵查開始，如果被告在偵查中無法獲得充分的法律協助，不僅會忽略了證據保存的工作，喪失在審判中自我辯護的機會，更會在面臨自身權益受侵害時不知如何主張，造成檢警過渡侵害人權的情形。按照現實的偵查情形，對於案情具有重大影響的證據和供述大部分都是在偵查時取得，在取供和取証的過程中，如果偵查人員的手法逾越了應有的界限，被告又無辯護人協助時，不僅侵犯了被告的權益，更會影響日後審判法院的判斷，造成冤獄的情形。例如偵查人員在偵訊被告時以脅迫或誤導方式訊問，如無辯護人在場協助，制止不當行為，則此種訊問結果即會有違背被告真意的情形，又由於法院仍有「案重初供」的習慣，則被告日後將很難推翻原來不實的筆錄。即使偵查行為沒有過當的情形，被告如果能及早開始為自己準備辯護的資料，在面對審判時也較能提供有利於自己的主張。如果偵查中就有辯護人，被告在這方面的準備能更為充份。雖然有人質疑給被告有充份準備的機會會使他便於脫罪，但被告也可能是冤枉的，如果限制他辯護的權利反而會造成誤判、冤獄的情形。」(見詹文凱律師，何謂「偵查中強制辯護？」一文)
我們回頭看看現行法下，在偵查中的強制辯護權的條文怎麼規定的。刑事訴訟法第31條第5項規定：「被告或犯罪嫌疑人因身心障礙，致無法為完全之陳述，或具原住民身分，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問。」；同法第 31-1 條則規定：「偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。但等候指定辯護人逾四小時未到場，經被告主動請求訊問者，不在此限。」
也就是說，在偵查過程中，只有「身心障礙，致無法為完全之陳述」，或「具原住民身分」的被告(犯罪嫌疑人)，或是到了「羈押審查程序」，法務部才會通知法扶律師到場為其辯護。
問題便來了，憑甚麼有些人在偵查中有強制辯護權？有些人就沒有？先不討論憲法上平等原則的問題，是否給予強制辯護，應該是按照犯罪種類的輕重，而不是按照犯罪者的身分，去做區別吧？又或者說，應該是先按照犯罪種類的輕重，去判斷是否給予強制辯護，接著才去評估，是否應該基於不同身分，而擴大強制辯護保護的範圍。這個立法的邏輯才是正確的。否則任何反對「偵查中強制辯護權」的理由，都將因現行法有給予「身心障礙，致無法為完全之陳述」，或「具原住民身分」的被告(犯罪嫌疑人)偵查中強制辯護權，而無法言之成理。(有甚麼好反對的，條文明明就有規定啊…)
至於將偵查中強制辯護案件擴大保護到之羈押審查程序，這條107年的新增條文，則真是一帖縫縫補補的狗皮膏藥，有多少骯髒事是在羈押審查程序前發生的？
而且更讓人匪夷所思的，羈押審查之後到起訴之前，這段期間的偵查中強制辯護權，照條文的文義，需要回歸前述第31條第5項去處理，又轉變成只有「身心障礙，致無法為完全之陳述」，或「具原住民身分」的被告(犯罪嫌疑人)，法務部才會通知法扶律師到場為其辯護，真是口惠而實不至的規定…，更何況人都被羈押了，要有多強大的心理素質才能堅持自己無罪？要有多強大的氣場才能嚇阻檢警調人員日益累積的偏執？
檢警調在偵辦案件時，基於偵查不公開也好，基於認為律師在場會礙手礙腳、增加辦案難度也罷。嚴格來說，那都是你家的事，也都是推託之詞。針對前者，可以去加強保密規範；針對後者，則可以在律師職業規範上予以約束。顯然都缺乏一定要這麼規定的理由。
接著簡單描述一下這個讓筆者在最近兩周內反覆思考的案件，撰寫本文之時，筆者實際上是在休假之中，但我漫步在嘉義的名勝古蹟時，仍然不斷的沉思。犯罪嫌疑人某A，因為一起殺人案遭調查當中，因為感受到程序瑕疵，及可能面臨屈打成招的處境，因此求助於本報。
筆者無意對於犯罪事實是否存在做出判斷，我不是法官，也不是神，這件事情並非我的職責。但據某A自述，他因為「自覺沒有問題，所以沒找律師隨車到警局接受偵訊」，進而在「沒有律師陪同的情況下，遭警察以指認往者為由，強迫他看一整本厚厚的法醫的勘驗照片，一張張赤裸裸解剖後的人體器官照片出現眼前，一頁又一頁的器官特寫」，並且手機遭到沒收、感覺冷又肚子餓(因為在午餐前被迫看整套的驗屍照片)、腰椎也因為疲勞訊問而疼痛不已等等。
大家可以揣摩一下某A所遭遇的情境。筆者還記得，我生平第一次出庭的時候，心臟跳得有多快；生平第一次翻開勘驗卷宗看屍體照(是啊，我在當兵的時候被長官霸凌，半夜11點多被叫去傳聞鬧鬼的檔案室看驗屍照)，有多害怕；生平第一次在法醫研究所上課看解剖的簡報時，讓我直到現在都不太喜觀吃雞腿，因為看得到血管而且死白的顏色跟那些東西很像…。
在這種重罪的案件，偵查過程不應該讓犯罪嫌疑人或被告手無寸鐵、獨自面對。某A在9月便遭羈押，但在沒有律師陪同的情況下看驗屍照片，則是10月底發生的事。從個案中便發現，我國在107年偉大的刑事訴訟法31-1條的新增，仍然是一紙廢文。
法制不備 冤案必然不絕。我們需要偵查中的強制辯護！